Nelegální zaměstnávání cizinců? Do problémů se může zaměstnavatel dostat i nevědomky, říká Jakub Guth z advokátní společnosti Peterka & Partners

Co by měl zaměstnavatel vědět, než přijme cizince do pracovního poměru?

Musí si nejprve ujasnit, zda půjde o občana Evropské unie (EU), nebo o občana takzvané třetí země. Pokud se jedná o občana EU, celý proces se výrazně zjednodušuje. V případě občana třetí země je nutné promyslet, jakou pracovní pozici chce zaměstnavatel obsadit, za jakým účelem cizince přijímá, co od něj očekává a na jak dlouhou dobu ho plánuje zaměstnat. Tato rozhodnutí jsou zásadní, protože se liší nejen délka pobytu, ale i administrativní náročnost celého procesu. K žádosti o povolení k pobytu se přikládá výpis z rejstříku trestů. Pokud víme, že daný člověk pobýval delší dobu například v Německu, je potřeba, aby si zajistil výpis z německého rejstříku, bez kterého nelze žádost podat.

Jaké typy pracovních povolení existují?

Pokud jde o krátkodobé zaměstnání, tedy do tří měsíců, případně u sezonních prací do devíti měsíců, je nutné vyřídit kombinaci pracovního povolení a povolení k pobytu. V případě delšího pracovního vztahu je třeba postupovat cestou dlouhodobého povolení k pobytu za účelem zaměstnání.

Rozdíl mezi těmito dvěma variantami spočívá nejen v délce pobytu, ale také v tom, jak složité je povolení získat. U krátkodobého zaměstnání musí zaměstnavatel nejprve nahlásit volné pracovní místo na Úřadu práce ČR, pokud nejde o cizince s volným přístupem na trh práce, což jsou spíše výjimečné případy. Po nahlášení následuje třicetidenní lhůta, během níž Úřad práce ověřuje, zda danou pozici nelze obsadit občanem České republiky nebo Evropské unie.

Jakmile tato lhůta uplyne, může potenciální zaměstnanec podat žádost o vízum. Celý proces může trvat přibližně čtyřicet až padesát dní.

U dlouhodobého zaměstnání je prvním krokem sestavení kompletní žádosti, která zahrnuje dokumenty, jež mohou být složitější na získání. I v tomto případě se žádost podává na zastupitelském úřadě, ale zásadní komplikací bývá samotné získání termínu pro podání. Tyto termíny bývají často obsazené na mnoho měsíců dopředu – a bohužel se s nimi někdy i kupčí. Na druhou stranu je výhodou, že pro dlouhodobá povolení k zaměstnání již neplatí povinný časový test trhu práce a volnou pozici stačí pouze ohlásit.

Setkal jste se s takovými případy?

Osobní zkušenost s tímto typem jednání nemám. Je ale známá kauza takzvané hanojské linky ve Vietnamu, kde skupina překupníků napíchla objednávací systém a celé roky na tom vydělávala. Podle dostupných informací si přišli na 800 milionů korun. Lidé jim platili částky v rozmezí 10 až 15 tisíc amerických dolarů jen za to, aby vůbec získali termín a mohli podat žádost. Podobné praktiky se objevily i na Ukrajině, kde podle svědectví stáli před zastupitelskými úřady jednotlivci, kteří termíny doslova prodávali. Zaplatit za termín nebo za zprostředkování žádosti často není konec příběhu. Tito lidé jsou pak dále vykořisťováni – například si schovávají peníze do jídla, aby jim je nikdo neodebral.

Jaký je rozdíl v administrativní náročnosti při zaměstnávání tuzemských pracovníků a cizinců?

Zásadní rozdíl při zaměstnávání občanů třetích zemí spočívá v tom, že je pro ně zpravidla nutné zajistit buď pracovní povolení, nebo povolení k pobytu, nebo obojí. Výjimkou jsou případy, kdy daná osoba spadá do některé ze zákonných výjimek, například pokud má status uprchlíka nebo – jako v současnosti u občanů Ukrajiny – pobývá na území České republiky v rámci režimu dočasné ochrany. Jiná situace nastává, pokud už cizinec disponuje zaměstnaneckou kartou a pouze přechází od jednoho zaměstnavatele k druhému. V takovém případě je proces jednodušší.

Pokud se však jedná o cizince, který v Česku dosud nepobýval a chce zde nově pracovat, je třeba počítat s rozsáhlou administrativou a značnou dávkou trpělivosti. Už samotný nástup do zaměstnání se liší od běžného postupu u českých občanů – zaměstnavatel totiž musí ohlásit nástup cizince příslušné pobočce Úřadu práce.

V ostatních ohledech se s takovým zaměstnancem nakládá stejně jako s každým jiným – vztahuje se na něj zákoník práce, má nárok na mzdu, pracovní dobu i další náležitosti. Je však důležité si uvědomit, že pobytové oprávnění je vždy vázáno na konkrétní pracovní pozici u konkrétního zaměstnavatele. Pokud by chtěl zaměstnanec změnit pozici nebo přejít k jinému zaměstnavateli, a nemá volný přístup na trh práce, je nutné požádat ministerstvo vnitra o souhlas. Ministerstvo má na rozhodnutí zákonnou lhůtu 30 dnů, během níž nelze provádět žádné změny.

Z tohoto důvodu doporučujeme zaměstnavatelům, aby do pracovních smluv zahrnuli specifická ustanovení, která zohledňují podmínky vzniku pracovního poměru – například že pracovní poměr vzniká až po splnění všech zákonných podmínek pro výkon práce. Stejně tak je vhodné zakotvit povinnost zaměstnance, že musí hlásit veškeré změny osobního stavu, které by mohly vést ke ztrátě pobytového oprávnění. V opačném případě hrozí zaměstnavateli vysoké sankce.

Co když zaměstnanci vyprší pobyt. Dozví se o tom zaměstnavatel?

Současný systém bohužel neumožňuje, abych jako zaměstnavatel měl legální a přímou cestu, jak si u ministerstva vnitra ověřit, zda konkrétní cizinec disponuje platným pobytovým oprávněním. Nemohu jednoduše zvednout telefon nebo poslat datovou zprávu s pracovní smlouvou a osobními údaji dané osoby a požádat o potvrzení jejího statusu. Takový postup není ze zákona možný.

Jedinou cestou, jak tuto informaci získat, je, že mě zaměstnanec výslovně zmocní – ať už jako zaměstnavatele, nebo jinou osobu, například advokáta. V takovém případě můžeme na základě plné moci jednat a potřebné informace zjistit. Jiná možnost neexistuje.

Jaké jsou důsledky nelegálního zaměstnávání pro zaměstnavatele?

Nelegální zaměstnávání má pro zaměstnavatele vážné důsledky. Sankce dnes už nejsou omezeny pouze na pokutu až do výše 10 milionů korun. Nově hrozí i zákaz činnosti až na dva roky. Zaměstnavatel také může ztratit možnost zveřejnit volné pracovní místo na Úřadu práce, čímž se mu znemožní zaměstnat další cizince. Může být vyloučen z veřejných zakázek, přijít o nárok na dotace nebo být omezen v jiných dotačních programech. V mnoha tendrových podmínkách totiž figuruje požadavek, že subjekt nesmí mít v posledních pěti letech uloženou sankci za nelegální zaměstnávání.

Jaké formy nelegálního zaměstnávání jsou v Česku nejčastější?

V praxi se nejčastěji setkáváme se dvěma problematickými situacemi. První nastává tehdy, když pracovní povolení vyprší a cizinec nadále vykonává práci – v takovém případě se jedná o nelegální zaměstnávání. Druhá situace nastává, když skončí platnost pobytového oprávnění. V případě krátkodobých víz se vše řídí schengenským vízovým kodexem, který stanovuje maximální délku pobytu na 90 dní v rámci 180 po sobě jdoucích dnů. Vízum je vícevstupové, a tak se často stává, že cizinec přijíždí opakovaně – třeba i několik let – a vždy si jen vyřizuje příslušné pracovní povolení.

Problém nastává tehdy, když si cizinec neohlídá celkový počet dní strávených v schengenském prostoru. Pokud byl před příjezdem do Česka například v jiné zemi EU, může se stát, že už překročil limit 90 dní. Při kontrole na hranicích se vstupy a výstupy elektronicky evidují, a pokud systém ukáže, že cizinec pobývá na území o několik dní déle, než je povoleno, jedná se o nelegální pobyt. Vzhledem k tomu, že se dnes do pasu nevkládají razítka, nemá zaměstnavatel možnost si délku pobytu jednoduše ověřit. Může se tak stát, že kvůli několika dnům skončí zaměstnanec ve vazbě, dostane správní vyhoštění a musí opustit zemi.

Tato situace je velmi problematická i pro samotného cizince, protože se v informačních systémech objeví jako osoba, která porušila pravidla pobytu. To mu může výrazně zkomplikovat, nebo dokonce znemožnit získání dalšího pobytového oprávnění. Pro zaměstnavatele to představuje rovněž riziko.

U dlouhodobého zaměstnávání je situace obdobná. Nejčastěji se využívá zaměstnanecká karta pro méně kvalifikované pozice a modrá karta pro kvalifikované pracovníky. Jakmile cizinec ztratí platnost této karty – nejčastěji kvůli ukončení pracovního poměru – má zákonnou lhůtu dvou měsíců na to, aby si našel nového zaměstnavatele. Pokud tak neučiní, karta bez dalšího zaniká a cizinec se ocitá v nelegálním postavení. V takovém případě musí buď požádat o změnu účelu pobytu, nebo zemi opustit.

Častým tématem jsou takzvané zastřené agentury práce. O co se přesně jedná a jaké praktiky jsou pro ně typické?

Jsou to účelově založené společnosti s ručením omezeným, které nejsou držiteli licence pro zprostředkování zaměstnání. Tyto firmy vznikají výhradně za účelem dodávání pracovníků, přičemž celý vztah je formálně kryt obchodními smlouvami – nejčastěji smlouvou o dílo.

Na základě těchto smluv jsou pak konkrétní cizinci „dodáváni“ uživateli, tedy firmě, která je fakticky zaměstnává. Tito pracovníci vykonávají závislou činnost, která se svým charakterem prakticky neliší od klasického přidělení zaměstnanců prostřednictvím licencované agentury práce. Rozdíl je však zásadní, tyto společnosti neplní zákonné podmínky, nemají oprávnění k agenturnímu zaměstnávání a nenesou žádné garance.

V případě problémů taková s. r. o. jednoduše zanikne, aniž by za sebou nesla odpovědnost, a na jejím místě se brzy objeví jiná, často se stejným modelem fungování.

Typickým problematickým oborem je stavebnictví?

Nemyslím si, že by se problém nelegálního zaměstnávání týkal výhradně stavebnictví, i když právě to je tímto jevem notoricky známé. Při zásahu kontrolních orgánů bývá často vidět, jak se pracovníci ze stavby rozbíhají na všechny strany. Ve skutečnosti se s tímto problémem setkáváme napříč celou řadou nízkokvalifikovaných manuálních oborů – zejména ve skladech nebo jiných provozech, kde není potřeba odborné vzdělání a kde je zároveň určitý tlak na cenu práce a konkurenceschopnost.

V lepším případě dodavatel pracovníky skutečně zaměstnává. V horším případě je má vedené, jak se říká, na „IČO“, často registrované v zahraničí – například v Polsku či Maďarsku, kde tyto osoby snadněji získávají pobytová povolení – a fakticky je najímá na způsob švarcsystému. Vzniká tak vztah subdodavatele, nebo dokonce subsubdodavatele, přičemž právní konstrukce bývají velmi různorodé. Právě v těchto případech se nejčastěji setkáváme s nelegálním zaměstnáváním. Existují ale i situace, kdy se zaměstnavatel dostane do problému nevědomky, a to i v dobré víře.

Například?

Typickým příkladem jsou studenti vysokých škol, kteří mají v Česku pobytové oprávnění za účelem studia. V takovém případě je vše v pořádku – studium je jejich primární účel pobytu a vedle toho si mohou legálně přivydělávat. Mají totiž volný přístup na trh práce.

Tento volný přístup však platí pouze po dobu, kdy student skutečně studuje. Pokud například studium v průběhu akademického roku ukončí, je vyloučen nebo přeruší docházku, automaticky tím ztrácí výjimku, která mu umožňovala pracovat bez dalšího povolení. Zaměstnavatel, který má k dispozici potvrzení o studiu vystavené na celý akademický rok, si často ani neuvědomí, že student už studium ukončil. V tu chvíli by bylo potřeba pracovní povolení, které však obvykle není vyřízené – a ani zaměstnavatel netuší, že ho má mít. Výsledkem je, že student je nelegálně zaměstnán, aniž by si to obě strany uvědomovaly.

Je vůbec v silách malých firem těmto problémům zabránit?

Ať už je firma malá nebo velká, výmluva typu „neměl jsem na to lidi“ bohužel neobstojí. V očích kontrolních orgánů není velikost firmy polehčující okolností. Pokud se rozhodnu vstoupit do procesu zaměstnávání cizinců, musím být připraven nést i jeho právní a organizační důsledky.

Na co se aktuálně zaměřuje Inspekce práce?

Hlavním cílem kontrolních orgánů je v současnosti zejména potírání zastřených agenturních vztahů, nelegálního zaměstnávání a práce vykonávané mimo zákonný rámec. Jak vyplývá i z výročních zpráv, je zde snaha narovnat situaci na trhu práce, která je dlouhodobě deformovaná. Na jedné straně stojí akreditované agentury práce, které musí splňovat řadu zákonných podmínek – od složení kauce přes jmenování odpovědného zástupce s odpovídajícím vzděláním až po dodržování pravidel přidělování pracovníků. Tyto požadavky se samozřejmě promítají do ceny práce, kterou agentura účtuje za každou odpracovanou hodinu.

Na druhé straně však působí účelově založené společnosti, které se tváří jako dodavatelé služeb, ale ve skutečnosti obcházejí zákon. Tito „dodavatelé“ neřeší žádné licenční podmínky, zaměstnance vyplácejí pokoutně, oficiálně vykazují minimální mzdu a zbytek vyplácejí takzvaně „na ruku“. Tím dochází k rozsáhlému úniku daňových příjmů a odvodů, což představuje zásadní problém nejen pro státní rozpočet, ale i pro férové podnikatelské prostředí.

Situace je ještě komplikovanější v případech, kdy se místo zaměstnanců využívají osoby s živnostenským oprávněním – říká se jim „ičaři“. Tito lidé často vykonávají práci v režimu, který fakticky odpovídá závislé činnosti, ale formálně se tváří jako podnikatelé. Zaměstnavatelé se pak snaží vyhnout odpovědnosti tím, že tvrdí, že nejde o jejich zaměstnance.

Zmizí někdy dávání peněz na ruku?

Nemyslím si, že by se tento problém dal jednoduše odstranit. V ideálním světě by samozřejmě podobné praktiky vůbec neexistovaly, ale to už spadá spíše do akademické roviny diskuse. Realita je taková, že dokud budou v Česku platit velmi přísná pravidla pro zaměstnávání cizinců a dokud bude celý proces administrativně náročný, zejména v kombinaci s výrazným nedostatkem pracovní síly na méně kvalifikovaných pozicích, nelze očekávat, že tyto jevy samy od sebe vymizí.

Navíc nejde jen o vyplácení části mzdy na ruku, jak jsem zmínil. V mnoha případech dodavatel, který nemá akreditaci agentury práce, své zaměstnance odměňuje řádně, ale například nesplňuje některé zákonné požadavky – třeba nemá odpovědnou osobu s potřebnou kvalifikací nebo nedodržuje jiné formální náležitosti. Přesto se takový subjekt pohybuje mimo rámec zákona, a to i v případech, kdy jinak funguje relativně korektně.

Co se vše změnilo s příchodem uprchlíků z Ukrajiny v oblasti zaměstnávání cizinců?

Celou situaci výrazně usnadnilo zavedení institutu dočasné ochrany, který těmto lidem umožnil legálně pobývat i pracovat bez nutnosti zvláštního pracovního povolení. Tento pobytový titul totiž v sobě kombinuje jak oprávnění k pobytu, tak přístup na trh práce. Pro české zaměstnavatele to byla obrovská výhoda. Dočasná ochrana se opakovaně prodlužovala a podle dostupných údajů ji aktuálně drží přibližně 380 000 osob. O její prodloužení požádalo kolem 350 000 lidí, což svědčí o tom, že zájem zůstává vysoký. Je téměř jisté, že dočasná ochrana bude opět prodloužena, pravděpodobně prostřednictvím dalšího legislativního dodatku, například lex Ukrajina VIII. Vedle toho byl zaveden i nový typ dlouhodobého pobytu pro občany Ukrajiny, ale jeho podmínky jsou poměrně přísné. Ne každý na něj dosáhne, zejména kvůli nastaveným limitům na výdělky.

V letošním roce se změnila pravidla pro zaměstnávání Ukrajinců. Hlavní novinkou je možnost pro držitele víza strpění získat zaměstnaneckou kartu. Co to všechno znamená v praxi?

Právě v tom spočívá výhoda, že se status těchto osob může překlopit na držitele zaměstnanecké karty. Tím získají nejen stabilní právní rámec, ale i možnost dlouhodobého pobytu, který je možný opakovaně prodlužovat. Už nejde jen o vízum, které může být kdykoliv ukončeno rozhodnutím státu – a tím by vznikla otázka, co s těmito lidmi dál. V případě zaměstnanecké karty se však jedná o dlouhodobý pobyt, který se navíc započítává do celkové doby pobytu na území České republiky, což je důležité i pro případnou žádost o trvalý pobyt v budoucnu.

Jaká rizika přináší bezvízový styk z hlediska nelegálního zaměstnávání?

Existuje seznam zemí, jejichž občané mohou na území České republiky pobývat po určitou dobu bez víza. Klíčové ale je, že tento bezvízový režim není určen pro výkon ekonomické činnosti.

V praxi se často setkáváme s tím, že například přijede občan Tchaj-wanu a zaměstnavatel předpokládá, že může bez problémů pracovat tři měsíce a pak se vrátí zpět. Může jít třeba o člena představenstva, který má za úkol něco vyřídit nebo zorganizovat. Jenže i když se to může zdát bezproblémové, bezvízový styk se vztahuje pouze na pobyt za účelem turistiky, nikoliv výkonu práce.

Pokud by se při kontrole prokázalo, že dotyčný vykonává ekonomickou činnost, a přitom nemá odpovídající povolení, pak se jedná o nelegální pobyt. A to je pro zaměstnavatele zásadní riziko, které nelze podceňovat.

S jakými perličkami se v praxi setkáváte?

Občas se setkáváme s kuriózními situacemi – například nám klient oznámí, že jeho kandidát odjíždí za dva dny a chce si jen ověřit, že bude možné ho bez problémů zaměstnat. Když se zeptáme, odkud kandidát pochází, dozvíme se, že je z Chile. V takovém případě musíme klienta realisticky upozornit, že celý proces může trvat i půl roku. Jen příprava dokumentů zabere spoustu času – vše musí být úředně přeloženo do češtiny.

Často se také stává, že si cizinci nahlásí adresu pobytu, ale pak si na ní nepřebírají poštu. To vede k problémům s cizineckou policií, které mohou vyústit až ve zrušení pobytu. Bohužel jsme se setkali i s případy, kdy kvůli administrativním nesrovnalostem skončil cizinec ve vazbě, přestože jinak měl dokumenty v pořádku – jen si neohlídal některé povinnosti.

Nejčastější chybou bývá, že zaměstnavatel změní pracovní pozici bez předchozího souhlasu ministerstva vnitra nebo si neohlídá termín ukončení pracovní smlouvy. Zaměstnanecká karta je totiž vázaná na dobu trvání pracovní smlouvy. Pokud smlouva končí, je nutné včas podat žádost o prodloužení a doložit všechny potřebné dokumenty.

Podstatně složitější by to bylo, pokud by cizinec chtěl v Česku podnikat. Povolení k podnikání je obecně náročnější – žadatel musí prokázat odborné znalosti, například v oblasti obchodního práva, a splnit řadu dalších podmínek. Není to jednoduchý proces a jakékoliv předchozí pochybení může mít výrazně větší dopad než v případě žádosti o zaměstnaneckou kartu.

Být obyčejný živnostník a mít večerku je problém?

Ano. Nejjednodušší cestou, jak se v Česku legálně usadit a pracovat, je nechat se zaměstnat. Je výrazně snazší tu nějakou dobu pobývat a následně se pokoušet přejít na živnostenské oprávnění a získat dlouhodobý pobyt za účelem podnikání.

Největším problémem se zaměstnáním cizinců je administrativa?

Ta administrativa kolem zaměstnávání cizinců je opravdu náročná. Chápu, že za tím stojí snaha o bezpečnostní kontrolu – stát se logicky snaží, aby sem nepřicházel kdokoli bez prověření. Na druhou stranu, v situaci, v jaké se nacházíme, to vytváří řadu paradoxů. Lidé se sem stejně dříve či později dostanou, často nelegálně, a pak jsou v podstatě vydáni napospas – bez právní ochrany, bez pojištění, bez jistoty. V některých případech se z nich stává levná pracovní síla, která je zneužívána.

Z hlediska státu by bylo přínosnější systém alespoň částečně rozvolnit. Pokud by tito lidé mohli legálně pracovat, odváděly by se za ně daně, měli by zdravotní pojištění a byli by pod dohledem systému. Znám případy, kdy se na stavbě někomu něco stalo, ale protože tu byl nelegálně, nemohl do nemocnice – místo toho ho kolegové odnesli za buňku, aby se tam zmátořil. To je důsledek příliš komplikovaného systému, který nutí lidi hledat cesty mimo zákon.

Článek vyšel ve spolupráci s advokátní společností Peterka & Partners.